Externalisation : attention au prêt de main d’oeuvre illicite

Les entreprises ont de plus en plus recours à l’externalisation en confiant à un tiers la réalisation de fonctions comme le nettoyage, l’informatique ou encore la paye.

 

L’externalisation d’une activité s’accompagne le plus souvent du transfert des salariés attachés à cette activité : vont ainsi coexister au sein d’une même collectivité de travail des personnes appartenant à des entités distinctes. Afin de préserver les salariés concernés, le législateur a édicté des principes généraux restreignant les possibilités de recours à ce type d’opérations.

C’est ainsi, que le code du travail sanctionne pénalement toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre dès lors qu’elle n’est pas effectuée dans le cadre du travail temporaire. Le code du travail sanctionne également le marchandage de main-d’œuvre, qui est constitué par toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre. Ceci a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application des dispositions de la loi, de règlement ou d’accord collectif de travail.

En amont de l’opération d’externalisation, il convient de prendre ses précautions pour éviter la requalification du contrat d’externalisation en prêt de main d’œuvre illicite ou en délit de marchandage, en prenant le soin de rédiger les contrats au regard des indices de licéité dégagés par la jurisprudence :

– Le contrat n’a pas pour objet exclusif la mise à disposition de personnel au profit de l’entreprise et porte sur une tâche à accomplir avec précision ;

– Le prestataire apporte un savoir ou une technicité qui n’est pas disponible chez le client. Au contraire, il a par exemple été jugé que constitue une opération à but lucratif ayant pour objet exclusif un prêt de main-d’œuvre, la mise à disposition par les fournisseurs d’un hypermarché de salariés dits « marchandiseurs », occupés à des tâches similaires de celles accomplies par d’autres salariés appartenant à l’entreprise, sans aucune spécificité ou prestation présentant un caractère propre, sous la direction de l’encadrement de l’entreprise, dans des conditions de travail identiques et moyennant une rémunération inférieure procurant ainsi à l’utilisateur un avantage financier indiscutable (Cass. crim., 15 févr. 2005, no 04-80.806) ;

– L’entreprise sous-traitante fournit l’outillage et des moyens matériels nécessaires à l’exécution de la mission. Ainsi, l’absence de moyens matériels ou de matériaux nécessaires à l’activité qui fait l’objet du contrat de prestations de services caractérise inévitablement le prêt de main-d’œuvre illicite (Cass. crim., 12 mai 1998, no 96-86.479) ;

– La prestation de services ne doit pas aboutir au transfert du lien de subordination au profit du client vis-à-vis du personnel détaché. Le prestataire doit donc conserver l’autorité sur son personnel et exercer un contrôle sur la réalisation du travail. Cette exigence se traduira par la présence d’un personnel d’encadrement qui supervisera l’accomplissement du travail, et sera chargé de l’application des règles de discipline, d’hygiène et sécurité sur le lieu de travail.

– La facturation doit être fixée forfaitairement en rémunération d’une prestation globale, sans aucune référence même indirecte ou implicite au nombre d’heures travaillées.

Les risques pour l’entreprise

Le non respect de la réglementation existante en matière de « prêt de main d’œuvre » et de « marchandage » peut faire l’objet de sanctions pénales et /ou civiles. Sur le plan pénal, les personnes physiques encourent, entre autre, une peine d’emprisonnement de deux ans et/ou une amende de 30.000 euros.

Sur le plan civil, le contrat de fourniture de main d’œuvre illicite est considéré comme nul et doit donc immédiatement cesser. En outre, les salariés mis à disposition qui parviendraient à prouver l’existence d’un lien de subordination à l’égard de l’entreprise utilisatrice pourraient tenter de faire valoir l’existence d’une relation contractuelle de travail les liant à cette dernière, avec toutes les conséquences financières qui s’y attachent.

Enfin, dans la mesure où l’opération illicite peut avoir causé un préjudice aux salariés mis à disposition, ceux-ci peuvent obtenir des dommages et intérêts.

Pour éviter cette situation, les parties en rédigeant le contrat d’externalisation au regard de la jurisprudence, peuvent sécuriser l’opération envisagée et se prémunir utilement contre les risques de requalification des contrats en prêt de main d’œuvre illicite ou en délit de marchandage.

 

Ebru Tamur

Avocat au Barreau de Paris

Ebru Tamur

Ebru Tamur

Contributeur

Je suis Avocate inscrit au Barreau de Paris depuis novembre 2009, et j'interviens dans tous les domaine relatifs à la vie de l'entreprise, notamment dans le domaine du droit social et du droit commercial. J'interviens tant en conseil qu'en contentieux pour des PME, des sociétés internationales.

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