Dans mon mini-guide USA pour entrepreneurs et startups, je présentais les différentes options de forme sociale aux Etats-Unis, en fonction des objectifs poursuivis par l’entrepreneur sur le marché américain.

Le choix à effectuer est en fait double : un choix de forme sociale, mais aussi un choix d’Etat d’immatriculation. S’agissant de la forme sociale, si l’objectif de l’entrepreneur ou de la startup est, dans un avenir à court ou moyen terme, de lever des fonds afin de financer son développement sur le marché US, alors la Corporation offrira le plus de flexibilité pour ce faire.

Non seulement la Corporation est la société de capitaux par excellence, qui permet d’émettre les actions nécessaires à des Founders mais aussi à des investisseurs externes – d’où l’importance de choisir un nombre d’actions autorisées (mais non émises dans leur totalité, afin d’éviter d’avoir à effectuer des augmentations de capital et d’encourir des frais d’avocat et d’enregistrement supplémentaires dans les premiers mois de vie de la société) suffisant, mais aussi pour une valeur nominale à même de limiter au maximum l’ardoise fiscale. Mais la Corporation est aussi pour le ou les actionnaires le moyen de limiter leur responsabilité en cas de poursuites contre la société, ce qui n’est pas un cas d’école aux Etats-Unis.

L’État du Delaware: l’option la plus flexible

S’agissant ensuite de l’État d’immatriculation, si l’entrepreneur a pour objectif de commercialiser ses produits ou services sur la totalité du territoire américain, et non pas dans un État seulement, alors le Delaware est l’option la plus flexible. Plus de la moitié des sociétés du classement Fortune 500 y sont immatriculées, mais c’est aussi l’option la plus souvent recommandée pour les startups.

Les taxes de franchise y sont très faibles, les frais d’immatriculation également. Les statuts peuvent organiser les règles internes de la société de façon plus permissive que dans beaucoup d’autres Etats, et le corpus jurisprudentiel en droit des sociétés, bien rôdé du fait du nombre de sociétés qui ont choisi de s’y établir, permet une certaine certitude de récurrence d’interprétation par les tribunaux qu’on ne retrouve pas de la même manière ailleurs.

Il reste, et c’est souvent une exigence méconnue sinon négligée des entrepreneurs qui immatriculent leur société dans le Delaware mais qui n’envisagent pas d’y exercer physiquement leurs activités commerciales, que la société devra ensuite se faire immatriculer en tant que société étrangère (« foreign corporation ») dans le ou les états dans le ou lesquels l’entrepreneur sera « opérationnellement » présent, qu’il choisisse par exemple d’y établir des bureaux ou d’y employer du personnel.

Cette seconde immatriculation, qui est en fait davantage une licence d’exploitation qu’une immatriculation en tant que telle (la société reste un société du Delaware) permettra à l’entrepreneur d’être légalement autorisé à exercer ses activités depuis son ou ses Etats d’implantation et d’y être immatriculé auprès de toutes les agences gouvernementales étatiques en tant que contribuable, employeur, etc.

Bien conseillé par un avocat spécialisé (et non un comptable, un mal bien français mais qui peut s’avérer très dangereux et coûteux sur un marché très réglementé et porté vers le contentieux comme l’est le marché américain – voir mon billet séparé sur ce sujet) l’entrepreneur sera bien outillé pour aborder avec confiance son aventure américaine !

Dans un prochain billet j’aborderai la question du nombre des actions à autoriser/émettre, et de leur valeur nominale dans le cadre d’une immatriculation dans l’État du Delaware. Stay tuned !